EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN EL ECUADOR

Agradecimiento: Gracias padre por tus letras te lo debo, por ello escribo sobre una materia que a la postre te ha tomado más de veinte años conocer a cabalidad, dentro de la enseñanza universitaria. Atte: Vanessita.

El tenor literal del artículo 8 del Código del Trabajo, lo define como el convenio en virtud del cual una persona se compromete a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato y la costumbre.

Según Guillermo Cabanellas, es un contrato que tiene por objeto, la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico y por el cual una de las partes -el patrono, empresario o empleador- da remuneración o recompensa a cambio de disfrutar, o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra, denominada el trabajador.

ELEMENTOS DE ESTE CONTRATO

Nuestra mejor ley - por la sapiencia de su hechura y la perdurabilidad de sus normas- dice que se distinguen en los contratos las cosas que les son esenciales, naturales y accidentales.

Esenciales son aquellas sin las cuales o no surte efecto o degenera en otro diferente.

Naturales, aquellos que sin ser esenciales se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial.

Accidentales que ni esencial ni naturalmente les pertenecen y que se agregan por medio de cláusulas especiales.

ELEMENTOS ESENCIALES EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO

El Código del Trabajo de manera taxativa y sin permitir interpretación impone varios elementos esenciales a los contratos de trabajo y son:

a) Prestación de servicios lícitos y personales
b) Dependencia
c) Remuneración

Hay quienes elevan a la categoría de elemento de esencial de los contratos del trabajo a la manera de fijar la remuneración, tesis incorporada incluso por alguna de las Salas de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador.

* SERVICIOS LICITOS Y PERSONALES
Esta bien definido este elemento y parte de señalarse que es el trabajador quien debe prestar en forma personal sus servicios. No existe manera de establecer una relación jurídica sometida a las normas laborales cuando el trabajador no ejecuta por si mismo los actos que configuran sus funciones o responsabilidades y percibe igualmente en forma directa y personal los beneficios y ejerce los derechos que a ella corresponden.

Lícito, por definición de la Real Academia de la Lengua Española es lo justo, permitido, según justicia y razón.

Los trabajos no permitidos, no necesariamente son ilícitos, por ejemplo aquellos que por razones de salud están vedados para mujeres embarazadas o menores de edad, no desnaturalizan la relación laboral ya creada y no proveen causa de excusa para el empleador que a sabiendas y de manera fraudulenta incluso, ha hecho uso de personas a quienes les está vetadas ciertas tareas, para usarlas precisamente en ellas. No es raro encontrarse con empleadores o colegas que haciendo gala de cinismo o ignorancia de la ley, pretenden beneficiarse de su propio dolo para negar la existencia de relación laboral alegando que los servicios no son lícitos, por no estar permitidos para aquellas personas a quienes ellos han usado para ejecutarlos.

Debe ser claro, en este momento para quien analice la cuestión con mayor o menor profundidad, que diferente es aquella circunstancia donde la aparente materia de prestación de los servicios no solo no es permitida sino francamente ilícita, tales como la asociación para delinquir a través de la formación de bandas o pandillas nacionales o internacionales, prostitución, mendicidad, maneras que de alguna forma deben revisarse a la luz de nuevas formas sociales de asumirlas. Es cada vez mas frecuente encontrarse con ¨empresas¨ de mendicidad, prostitución directa o de terceras personas.

La licitud entonces no es solo moral sino legal, y ese apartado debe ser explorado en este momento de manera más rigurosa para legislar laboralmente sobre ciertas conductas sociales que merecen protección no para quienes se aprovechan de ellos o ellas, sino precisamente de sus víctimas, como se ha hecho con el tráfico de personas o coyoterismo.

* DEPENDENCIA.
La sujeción a las normas, procedimientos, instrucciones y maneras de ejecutar el trabajo de parte de los trabajadores es quizá la más importante característica de la dependencia.

En la doctrina se ha abundado en las dependencias económica, manifestada en la necesidad de la remuneración que percibe el trabajador de su empleador para subsistir dignamente él y su familia; en la técnica que a simple vista se expresa en la tecnificación que cada vez más adquieren todas las ramas, no solamente la industrial sino la comercial y de servicios, con métodos y sistemas mas modernos de capacitación y entrenamiento de los trabajadores, que se logran exclusivamente por la vía de la empresa y que difícilmente o a muy altos costos podrían acceder los trabajadores individualmente.

Se ha hecho hincapié y se ha puesto en lugar preeminente a la dependencia jurídica a la que se ha definido como la posibilidad de ordenar del empleador y la obligación del trabajador; sin embargo cabe preguntarse por qué esta es mas importante que las otras y su respuesta no deja de ser simple, porque es precisamente el conjunto de normas legales que rodean a las relaciones laborales, que frente a un acto de desobediencia del trabajador, que la relación laboral termina legalmente.

Deben los trabajadores obedecer indiscriminadamente a sus empleadores, en particular en el sector privado, porque al fin en el sector público las normas legales permiten a los servidores excusarse por escrito de acatar órdenes que consideren inconvenientes y de insistirse por escrito, la responsabilidad será de quien ordena.

Los trabajadores en el sector privado pueden negarse a acatar una orden del dueño de la empresa, que no les perjudique a ellos, sino los intereses de quien ordena; y ese desacato, viabiliza una terminación legal de las relaciones laboral al imperio de la dependencia jurídica, reducida a la máxima de YO MANDO TU OBEDECES, que utilizan algunos jefes y empresarios privados.

La discusión puede ser larga pero un empleador, en el imperio de la dependencia jurídica, es casi omnipotente cuando reúne en si las calidades de jefe y dueño del negocio. La negativa es una opción que se vuelve viable si la confusión de jefatura y propiedad no existe, ya que los niveles de jefaturas en empresas ajenas, siempre tendrán un superior y un contralor o auditor, que avalará la negativa si es justificada.

Todo esto para preguntar la dependencia jurídica es omnímoda, parece que con simple sentido común la respuesta es no, pero la práctica de negocios unipersonales y familiares muy usuales en países como los nuestros demuestra lo contrario, donde la simple discrepancia es argumento suficiente para liquidar empleados.

* REMUNERACION
Es otro de los elementos esenciales de los contratos laborales, pero lo esencial es que se pacte la remuneración, no necesariamente que se pague, visto que en la práctica el ejercicio de la acción en la gran mayoría de las causas laborales tiene como causa precisamente el cumplimiento de este elemento, no pocas veces soslayado.

Las maneras de pactarse la remuneración son varias, a saber:

a) La ley, o propiamente, la resolución de autoridad administrativa competente para hacerlo, como es el Consejo Nacional de Salarios para el sector privado -CONADES- y el Consejo Nacional de Remuneraciones para el sector público -CONAREM- y en ausencia de acuerdo mediante decisión del Ministro del Trabajo, expresada en el Acuerdo Ministerial respectivo.

Las comisiones sectoriales de salario mínimo, ente tripartito se enmarcan en esta categoría, visto que acuerdo debe ser ratificado o modificado por el Ministro del Ramo en el Acuerdo Ministerial que anualmente se expide.

Era pertinente hablar de la ley en las épocas en que los sueldos y salarios se fijaban por parte del Congreso Nacional o antes por la Cámara Nacional de Representantes.

b) El convenio.- Es el acuerdo de las partes fijado individual o colectivamente; y
c) La costumbre, es decir los usos frecuentes de la plaza donde se pacta.

Ni la convención de las partes ni la costumbre puede desoír los salarios mínimos unificados o sectoriales anuales, salvo que sean superiores, de ser inferiores no tienen valor legal alguno y los empleadores deben pagar conforme la autoridad administrativa competente haya fallado.



ELEMENTOS NATURALES DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

(nueva concepción elemental del contrato individual de trabajo)

El Código civil preceptúa dos cosas importante; la primera, que los elementos naturales son aquellos que sin constar mediante cláusula especial se entienden parte del contrato; y la segunda, que por aquella disposición se entienden entonces incorporados a los contratos de trabajo, todas y cada una de las normas legales vigentes a la fecha de su celebración, en todos los órdenes: laboral, de seguridad social, de seguridad industrial e higiene del trabajo, etc. etc.

Por ello algunos juristas consideran a la remuneración como un elemento más bien natural del contrato individual de trabajo por las razones siguientes:

a) Porque no puede haber remuneraciones inferiores a las legalmente establecidas, sea por autoridad administrativa competente, sea por resolución judicial, como en ocasiones suele ocurrir en nuestro país cuando los jueces constitucionales hacen y deshacen sobre lo actuado por el Ministro de Trabajo o cualquier otra autoridad por las famosas demandas de inconstitucionalidad, que deben atender

b) Porque aunque no se pactare las remuneraciones para iniciar las relaciones laborales entre empleador y trabajador, el simple transcurso del tiempo y el mantenimiento de esa relación laboral, modifica el contrato sin la autonomía de voluntad de sus contratantes, se reforma sin necesidad de cláusula especial, adendum, contrato modificatorio o ampliatorio alguno.

Que ocurre entonces si las partes no pactan remuneración. Es claro que ese silencio se suple por la ley. Puede alguien sostener con acierto, que por aquella omisión no nació relación jurídica o deja acaso de existir una relación laboral antigua, en la que las partes de consuno no hayan estipulado cuanto van a pagar-cobrar. Yo personalmente creo que esa omisión de las partes ni desnaturaliza el contrato ni lo hace degenerar en otro diferente, por lo que me parece mas prudente adherir a la tesis de que la remuneración y todas las cuestiones de ella derivadas, tales como la forma de pagarla, la periodicidad de su pago, las prohibiciones de hacerlo en especie o de cancelarlas en estancos o pulperías, por decir algo, son elementos naturales del contrato de trabajo.



ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Las partes en la autonomía de su voluntad pueden pactar, dentro del derecho social -tutelar- y privado, que coexiste en materia laboral, cuantas cosas les parezca, a condición de que no vulnere la esencia de esa tutela jurídica, que son los derechos de los trabajadores.

Ejemplo de esa autonomía de voluntad se ha convertido en, por ejemplo el establecimiento de cláusulas arbítrales, como método de solución de controversias.

Personalmente dudo mucho de la validez de las mismas, pero a pesar de buscar no he encontrado aún jurisprudencia que despeje mis dudas de cuan constitucional es someter las disputas laborales individuales a la jurisdicción por ejemplo de los centros de mediación y arbitraje de las entidades de derecho privado como Cámaras de la producción, universidades o estudios jurídicos, fundaciones o aún de la propias entidades del sector público, pero sirva de ejemplo esta cláusula como una de aquellas que demuestra cuales son elementos accidentales de un contrato laboral.

Justifico mi desconfianza, no tanto en la probidad de quienes allí actúen, que deben defenderse por si mismos y por sus fallos, tampoco lo hago basado en desconocer la norma constitucional que permite la transacción en temas laborales, lo hago mas bien fundado en que esa transacción no puede significar renuncia de derechos y la jurisdicción y competencia en estricto sentido son derechos de los trabajadores y su renuncia, como la de domicilio está expresamente prohibida por el Código Laboral.

En tanto no se dilucide jurisprudencialmente la duda, sigo pensando que cláusulas de la naturaleza del ejemplo, en tanto impliquen renuncia de derechos, no son constitucionales.

No ha de faltar quien me diga, linealmente, que como en la Constitución Política del Estado se acepta la transacción en materia laboral, no hay nada de inconstitucional proponer medios alternativos de solución de controversias y de entre ellos la negociación, la mediación y el arbitraje. Es verdad, asi de simple, de lineal el razonamiento parece válido, pero no deben dejarle de lado los argumentos expuestos en los párrafos anteriores para determinar en cada caso, si esa transacción implica una renuncia de derechos del trabajador que esta concurriendo a transar, pues en tanto ese trabajador no este debidamente informado de los mismos, puede estar por ignorancia de la ley, la que no puede tener irónicamente tiene por expresa norma legal, dejando de reclamar algo que le corresponde o cediendo algo que no debe.

Otra razón de preocupación es aquella que atiende a los arbitrajes en equidad, en donde los árbitros no son abogados y fallan en razón de la justicia. Couture decía en su decálogo a los abogados que cuando haya conflicto entre la ley y la justicia, luchemos por la justicia. Hasta aquí todo bien, el duro despertar es el de la realidad cotidiana.

Conceptualmente, los arbitrajes en equidad podrían dejar de aplicar normas del código del trabajo, porque a la luz de los hechos ocurridos en una determinada relación laboral, la justicia impone que se inclinen a favor de un empleador o pese a ser en equidad y de ser justo, las normas laborales son de indefectible aplicación?.

Mi posición en la cuestión es que no caben arbitrajes en equidad en materia laboral, no porque la justicia no informe a los árbitros para fallar, sino porque corren el grave riesgo de dejar de aplicar normas que son insoslayables.

Es recomendable, entonces para las partes suscribir un convenio arbitral como cláusula accidental en un contrato de trabajo, sometiéndose al arbitraje en equidad de un centro administrado o no de mediación y arbitraje, sinceramente creo que no.